新冠状病毒感染疫情不仅对大家的生活造成了极大影响，给很多人的工作也带来了不便。具体到我们的政府采购工作，合同不能正常履行就是一大问题，本文接下来将分析

“新冠肺炎疫情”是否属于不可抗力；

采购人或代理机构不能正常履行协议如何处理；

需要暂停或延期开展招标或采购活动的，采购人或代理机构需如何处理；

疫情发生，采购人或代理机构是否可以解除采购代理合同？

一、官方如何在法律上定性“新冠肺炎”疫情

截至目前，官方对“新冠肺炎疫情”在法律上对定性已为共识。部分摘抄如下：

（一）全国人大常委会法工委发声

全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟10日表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据《合同法》的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

（二）规范性文件

1.法院通知。如，2020年2月13日，浙江高院民二庭发布《关于印发“关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答”的通知》，其中第1条对疫情的法律定性予以明确，即对因此不能履行合同的当事人而言，属于《民法总则》和《合同法》所规定的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

2.地方部门文件。如，2020年2月14日，江苏省住房和城乡建设厅发布《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（苏建价〔2020〕20号）第一条，山西省市场监督管理局发布的《关于疫情防控期间停止聚餐性就餐活动的通告》第二条认为此次“新冠肺炎”应认定为不可抗力。

（三）结论

“新冠肺炎”疫情符合《民法总则》180条第2款以及《民法通则》153条条文规定的“不能预见、不能避免以及不能克服”特征，构成法律上的“不可抗力”。

二、不可抗力可否免责

根据《民法总则》第180条第1款和《合同法》第117条第1款前一句等规定，民事主体因不可抗力不能履行民事义务或不能履行合同的，通常不承担民事责任，部分或全部免责。另根据《合同法》第94条第1款第1项的规定，因不可抗力导致合同目的无法实现的，民事主体一方可请求解除合同。

三、不可抗力免责的例外

以辩证法角度审查，不可抗力有免责的积极一面，当然，也有例外的消极情形，具体体现为：

（一）法律另有规定的除外

根据《民法总则》第180条第1款的第二句规定，“法律另有规定的，依照其规定。”如，《航空法》第160条规定“损害是武装冲突或者骚乱的直接后果，依照本章规定应当承担责任的人不承担责任。”《邮政法》第48条规定“造成的给据邮件损失，邮政企业不承担赔偿责任：（一）不可抗力，但因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失除外……”《侵权责任法》第70条规定“民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。”

（二）通常的金钱债务履行情形

对于《合同法》第109条规定的金钱债务履行情形，通常不受不可抗力的影响。此处用语为“通常”，只针对一般情形，对个案的特殊情形除外，比如疫情期间的租赁合同履行中租金支付问题，可根据具体情形进行减免，只是实务中往往以公平原则或情势变更制度加以处理。

（三）违约责任情形

如《合同法》第302条关于客运合同承运人的特殊免责事由，不可抗力不在内等。

（四）迟延履行的

《合同法》第117条第1款后一句规定，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。

四、主张不可抗力免责，如何举证

实务中，不可抗力属有利于债务人的权利妨碍事实，一般由债务人承担是否存在“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”举证责任。其核心举证体现在两方面：

（一）是否构成不可抗力

关键在于能否举证证明是否符合不能预见、不能避免和不能克服等条件。

根据2003年非典时期的司法实践，通常采取以下方式证明：

1.政府所发布的各类公告、通知、文件等，可通过政府官方网站等渠道获取。

2.因执行政府、有关部门防治疫情措施导致合同不能履行的证据，如停工令、隔离令、住院证明、诊断证明、出院证明等。

3.由第三方出具证明，如向中国国际贸易促进委员会申请出具《不可抗力证明》（按，2020年2月2日，中国国际贸易促进委员会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书）。

（二）是否存在因果关系

主张不可抗力免责或解除合同一方，须就不可抗力与免责或解除合同之间是否存在直接因果关系进行举证。

（三）是否履行了通知义务

根据《合同法》第118条的规定“因不可抗力导致合同无法履行的当事人一方，应当向另一当事人履行通知义务。”因此，作为债务人需围绕，通知主体（通常为债务人一方），通知期限（“及时”，也就是尽一般人的合理期限判断），通知的内容（通常不仅需要告知不可抗力事由，还需说明因不可抗力导致合同不能履行或达到解除的事由或条件。这样的安排符合“谁主张、谁举证”的法律逻辑，避免一方侥幸、夸大其词规避责任）等进行举证。

五、政府采购方面的主要政策文件

针对疫情，从中央国家机关政府采购中心，财政部及地方相关部门分别发布了相关政策文件，以确保政府采购活动的有序开展。主要摘录如下：

（一）1月26日，财政部办公厅发布《关于疫情防控采购便利化的通知》（财办库〔2020〕23号）；

（二）1月27日，中央国家机关政府采购中心（以下简称“国采中心”）发布《关于暂停办理工程类项目招标采购的紧急通知》，明确自1月31日起暂停国采中心平台及委托国采中心在北京市建设工程发包承包交易中心业务平台办理的所有工程类招投标、采购、见证服务项目，具体恢复时间另行通知；

（三）2月6日，财政部办公厅发布《关于疫情防控期间开展政府采购活动有关事项的通知》（财办库〔2020〕29号）；

（四）2月8日，国家发展改革委办公厅发布《关于积极应对疫情，创新做好招投标工作保障经济平稳运行的通知》（发改电〔2020〕170号）。

六、问题分析

前面已对疫情的法律定性，权利主张，政府及相关部门出台的政策文件进行了分析、梳理。那么，对于问题中的委托代理合同，究竟应如何履行为妥，得根据具体情形加以分析。

（一）采购人或代理机构不能正常履行协议的，如何处理？

根据《合同法》第118条的规定，不能正常履行协议的一方应及时书面通知相对方暂停协议履行，便于相对方做好减损措施，防止损失进一步扩大。若有书面证明材料的，应当在合理期限内一并提供。

（二）需要暂停或延期开展招标或采购活动的，采购人或代理机构需如何处理？

采购人或代理机构需及时告知对方暂停或延期开展招标或采购活动的原因，若有具体的建议或措施，可一并告知，同时，由其中一方向主管或监管部门提交暂停或延期招标或采购活动的书面申请，待得到主管部门回复后，及时告知所有参与供应商。

（三）疫情发生，采购人或代理机构是否可以解除采购代理合同？

此处，需根据具体情形，进行分析和解答。

1.合同法规定的解除制度

（1）解除合同的情形

根据《合同法》第93条、94条规定，解除合同的方式主要为协商解除，约定解除及法定解除三大类型。

（2）解除合同需满足哪些条件

根据解除合同的方式，结合《合同法》第93、94条的规定，具体如下：

A.协商解除合同的条件。对于协商解除合同的，只要合同各方达成解除合同的一致意见，便能解除合同，不受原合同约定的束缚。当然，对于涉及国家、集体或第三人利益的，则另当别论。

B.约定解除合同的条件。约定解除属于单方解除合同情形。只要在履行合同过程中，约定解除合同的条件成就时，具有合同解除权的一方当事人可以主张解除合同。因此，其核心在于两个问题，一是合同明确约定了解除合同的条件，二是合同约定的解除条件成就。

C.法定解除合同的条件。只要出现《合同法》第94条规定的五种情形之一的，具有解除权的一方便可以行使合同解除权。

（3）解除合同需在何时行使

根据《合同法》第95条规定，除协商解除合同外，当事人解除合同时，需在法定或约定解除权行使期限内行使，否则，期限一旦届满，该解除权消灭。若法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，经相对方催告后，在合理期限内不行使的，该解除权消灭。

（4）行使合同解除权的方式

根据《合同法》第96条规定，除协商解除合同外，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。若未履行通知义务的，则该解除不发生法律效力。

（5）解除合同后，如何处理

根据《合同法》第97条规定，合同解除后，应采取以下方式处理：

A.尚未履行的，终止履行；

B.已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

2.采购人是否可以解除委托代理采购合同

根据上文所列举的三种情形进行分析。

(1)协商解除的。采购人甲若能与代理机构乙协商一致解除委托代理采购合同，属于两厢情愿，自然可行。

(2)约定解除的。若双方的委托代理合同明确约定合同解除的条件，那么需根据合同约定条件进行判断，是否发生合同约定的解除条件以及该约定条件是否成就。如果约定解除合同条件已发生且成就的，作为采购人甲自然可以单方行使解除的权利，否则，便不能单方行使解除权。

(3)法定解除的。若采购人甲既不能协商解除，又不能约定解除的，只能考察是否满足法定解除条件。根据《合同法》第94条第（一）项规定，若因不可抗力致使不能实现合同目的，采购人甲自然有权解除合同。只是在此情形下，若相对方提出异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

其实，若构成法定解除情形的，也就意味着采购项目没有继续开展的必要，那么此时，采购人甲应做好证据搜集并及时履行通知义务，待通知到达代理机构乙时，该解除生效；同时，也便于代理机构及时采取减损措施，防止损失进一步扩大。

此外，根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第23条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第29条第二款等规定，采购人甲应在终止采购活动时，通知所有参加采购活动的供应商，并将项目实施情况和采购任务取消原因报送本级财政部门。

（四）特别提示

采购人或代理机构在主张解除合同时，一定得梳理解除事由是否符合约定或法定条件，且相互之间是否具有因果关系，否则，将承担相应法律后果。同时，还需做好证据收集工作，及时履行通知义务，不然，则会出现解除合同未生效的情况。

采购人或代理机构在处理具体个案时，需注意不可抗力和情势变更的联系和区别并妥当运用。