阅读提示：《建设工程司法解释》第一条中规定，必须招投标而未招投标或者中标无效的，施工合同也随之无效。但在实践中出现了先行施工，后进行形式上招投标的现象，这种情况下合同效力如何呢？本文通过案例揭示最高院对此的认定。

裁判要旨必须招投标的工程项目，当事人约定先行施工，后进行形式上招投标的，建设工程施工合同无效。

案情简介

一、金龙公司与中扶公司进行协商，确定由中扶公司承包涉案商品房及安置房项目。中扶公司于2012年12月进场施工。依当时规定，该项目属于必须招投标的建设工程项目。

二、2013年9月与2014年4月，金龙公司分别对涉案项目的两个标段进行招标，均由中扶公司中标。双方均认可该招投标程序，仅是为办理相关证件，从而进行的形式意义上的招投标。

三、2015年5月，金龙公司以中扶公司拖延工期为由，通知中扶公司解除施工合同。随后中扶公司诉至法院，请求法院确认合同并未解除。金龙公司提出反诉，主张施工合同无效。

四、一审法院与最高院均认为，当事人在招投标前已经进场施工，后仅为办理相关手续进行了形式招投标，因此属于未招标的情形，根据《建设工程司法解释》第一条，合同无效。裁判观点本案的争议焦点是，双方当事人进行了形式上的招投标，是否还会因《建设工程司法解释》第一条第三项导致合同无效？最高院认为即使进行了形式上的招投标，合同仍然无效，主要有以下两点理由：

一、招投标是必须招投标项目合同效力的前提对于必须要招投标的项目，招投标是签订施工合同的前提，只有符合法律规定的中标才会形成合法的建设工程施工合同。而当事人先达成约定并施工，之后才在形式上招投标的，顺序上来看就不可能形成有效合同。

二、形式上的招投标不具有法律效力当事人为办理手续等目的，进行形式上招投标的，违反了《招标投标法》保护公共利益与安全的目的，以及公开、公平的原则。因此形式上的招投标不属于有效的招投标活动，不能因此而获得有效的合同。实务经验总结一、必须招投标的项目，在招投标前不要签订合同。虽然在实际工程承包过程中，发包人与承包人经常会在招投标前进行接触，并可能会达成一定的协议。但是要尽量避免达成过于详细的约定，否则中标合同可能被认定为无效，造成额外的损失。

二、在争议处理过程中要注意中标效力。处理任何合同纠纷时，都应首先确认合同的效力情况。对于建设工程纠纷而言，则应额外确认中标是否有效，因为中标无效的合同也会随之无效。

相关法律法规《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国招标投标法》第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。法院判决以下是最高院再审判决书中对于形式上招投标如何影响合同效力的详细论述：关于案涉建设工程施工合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。德化县金龙中心城项目包括了总建筑面积71793.34㎡的安置房，工程总造价超过2亿元，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。但金龙公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由中扶公司进场开始垫资施工。后金龙公司虽补办了招标手续，中扶公司中标，但双方均确认该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。

因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，认定双方当事人就案涉工程签订的建设工程施工合同及补充协议均无效，并无不当。中扶公司关于案涉工程招投标程序合法，双方签订的建设工程施工合同及补充协议有效的上诉主张，于法无据。

案件来源

最高人民法院，中扶建设有限责任公司、德化金龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）最高法民终766号】