分析建设工程招投标的刑事法律风险，首先要明确建设工程的内涵和外延。结合《招标投标法》第三条以及《招标投标法实施条例》第二条的规定，建设工程的范围包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。可以说建设工程的范围非常宽泛，几乎一切与建筑有关的工程都涵盖其中，那么，在我们所探讨的题目下需要明确的就是哪种建设工程需要招投标？

  《招标投标法》第三条给出了明确的界定范围：

  在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

  （一）现行法律规定中招投标可能追究刑事责任的几种情况

  根据《招标投标法》第五章法律责任中各条款的规定，可能涉及刑事责任的有以下几种情况：

  （1）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；

  （2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；

  （3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

  （4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

  （5）评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。

  （二）《刑法》中对招投标领域涉及罪名的规定及相应案例

  实行招投标制度是为了进行公开透明的市场竞争，让招标人能够货比三家、优中选优，让投标人能够不断苦炼内功，提供自身的业务能力，形成一个积极向上的良性循环。招投标制度的确立实施确实推动了市场经济的有序发展，形成了有序的招投标风气，但不可否认，招投标制度在现实中也存在着“内定”“陪标”等等使招投标制度流于形式的诸多问题，甚至出现“劣币驱逐良币”的极端现象，这些问题如被发现，会导致废标、合同无效等严重影响建设工程的问题，引发很多不必要的经济纠纷，严重还会导致刑事犯罪，给企业和相关人员带来致命的打击，需要企业引起高度的注意。

  下文我们从刑事法律的视角分析招投标中可能触犯的刑事罪名，涉及的刑事责任。

  《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，本罪类属于知识产权犯罪，刚刚颁布实施不久的《刑法修正案（十一）》对本罪也做了大幅度的修改，入罪的标准较修改之前降低，量刑却整体加重，体现出国家对该类犯罪刑事司法政策的强化，对侵犯商业秘密行为的打击加重。本罪的行为手段包括：

  （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

  （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

  （三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；

  （四）明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的。

  上文《招标投标法》中规定的第（一）（二）种情况都有可能涉及侵犯商业秘密罪，并且招标人、投标人、招标代理机构都有可能涉及本罪。

  案例一

  某国家重点工程项目，在项目开始招投标之前，投标人通过其他途径认识了该项目负责预算编制单位的工作人员，双方逐渐建立起良好的沟通关系。后投标人通过预算编制单位获得了该工程项目正在编制过程中的招标控制价清单（招标控制价即最高投标限价，是招标人在招投标资料中公布的该工程项目投标的最高限价；招标控制价清单是组成该招标控制价的各项的具体价格信息），该招标控制价清单在投标人公开招标信息时没有对外公布，仅公布了招标控制价的总价（《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第八条规定：最高投标限价应当依据工程量清单、工程计价有关规定和市场价格信息等编制。招标人设有最高投标限价的，应当在招标时公布最高投标限价的总价，以及各单位工程的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。）

  预算编制单位的工作人员在将控制价清单的过程稿私下拷给投标人时，告诉投标人千万不要直接用，要改一下再用，并且收受了投标人给予的财物。投标人通过获得的招标控制价清单，几乎直接照搬了控制价清单中各分项、子项的单价信息，有效的提高了自己标书制作的质量，在评标过程中获得了明显的优势地位，顺利中标该项目。事后，该案因招标人中负责评标的公司高管涉嫌职务犯罪而案发，预算编制单位、投标人均以涉嫌侵犯商业秘密罪被追究刑事责任。

  以上案例中，就预算编制单位的工作人员而言，其有保守招标人相关招标信息的当然义务，将这些信息披露给投标人显然是不应该的，其行为方式属于“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”；就投标人的工作人员而言，其通过这种非公开渠道获取投标人资料并直接用于标书制作显然也有失公允，其行为方式属于“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。一二审人民法院认定预算编制单位和招标人均构成侵犯商业秘密罪。

  本案发生在《刑法修正案（十一）》颁布实施之前，二审在《刑法修正案（十一）》颁布实施之后，还涉及到刑法的溯及力问题，在兼顾国家的刑事司法政策以及“从旧兼从轻”的刑法原则下，对案件事实及定罪量刑作出了判决。

  案例二

  北京某建筑工程有限公司及其员工赵某某、张某被判侵犯商业秘密案：2016年至2018年，被告人赵某某在担任某公司董事长期间，指使担任该公司合约部经理的被告人张某，在顺义区某镇二三产业基地职工宿舍项目、某医院肾病治疗中心升级改造项目等八项工程招标过程中，通过与招标人事先约定中标公司、联系其他公司陪标等方式，使上述工程由该公司或何某1（另案处理）控制的北京某东城市建设工程有限公司（以下简称某东公司）中标，中标金额共计人民币4.9亿余元。

  招投标领域历来是行受贿和渎职犯罪的高发领域，建设工程的招投标更甚，原因就在于其中巨额资金和巨大利益。这其中除涉及到国家工作人员的受贿犯罪之外，还会涉及到渎职犯罪，在招投标领域中招标人与投标人之间串通投标实质就是招标人的滥用职权，这种滥用职权在《刑法》当中的特殊法条就是串通投标罪，所以在招投标领域渎职的表现形式就是串通投标罪。

案例三

  2015年至2018年间，被告人王某、史某某分别作为被告单位某区医院的主管人员和直接责任人员，在该医院科研教学综合楼、住院一部装修改造、肾病治疗中心升级改造、妇儿部回迁门诊楼四项工程的招标过程中，以单位名义与投标人串通，指定北京某鑫天宇建设工程有限公司（以下简称某鑫公司）、北京某源建筑工程有限责任公司（以下简称某源公司）、某东公司分别中标，中标价共计人民币1亿余元。

  2015年至2019年间，被告人史某某利用先后担任某区医院规划建设科、后勤保障科科长的职务便利，为京某发公司、某东公司取得某区医院建设工程项目的招标代理权或承包权提供帮助，收受该两家公司实际控制人何某亲自或通过彭某给予的钱款共计11万元。

  本案是典型的招标人和投标人之间通过行受贿手段进行的串通投标行为，招标人系国家工作人员，其收受贿赂也被法院判决构成受贿罪，串通投标行为构成串通投标罪，最终两罪并罚。

  上述涉及到一个刑法当中关于牵连犯（手段行为和目的行为）的处罚方式问题需要予以说明。牵连犯是指以实施某一犯罪为最终目的，其方法行为或结果行为又符合其他犯罪的构成要件，根据刑法分则条款和司法解释的明文规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，而不实行数罪并罚的犯罪形态。反过来说，如果刑法及司法解释没有规定从一重罪处断，即使行为人以完成一个犯罪为最终目标，在此目标支配下，其实施的数个犯罪行为之间具有目的与方法、原因与结果的密切关系，只要不符合想象竞合犯特征，就应当实行数罪并罚。概言之，牵连犯该如何处罚，最终的评价标准还是要看法益，如果手段行为和目的行为侵犯了不同的法益，则采取数罪并罚的处罚方式。

  以上案例中，招投标人在通过行受贿手段进行串通投标情形中，其行受贿的手段行为能够独立构成相应的职务犯罪，而目标行为又构成串通投标罪，目前法律及司法解释中对该情况没有规定从一重罪处断，那么，只能根据刑法原理实行数罪并罚，法院的判决也是这一处罚原则的明确体现。