住房城乡建设部颁布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（下文简称《管理办法》），对建筑工程施工领域的违法发包、违法分包、转包、资质挂靠等违法行为的认定进行了具体规定。针对转包问题，《管理办法》第八条明确规定，“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”属于转包行为。

  实务中，部分大型集团性工程企业一直按此种违法模式操作，并习以为常，便忽略了其中的法律风险。对此，工程企业应如何正确应对？如何在确保合法合规的前提下，在集团内部进行最优的资源整合？下面，笔者结合自己多年来的实务经验，提出如下应对之策。

实施行为的性质分析

  对于转包问题，国家相关法律均是绝对禁止的。

  《建筑法》第二十八条明确规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

  《招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”

  上述法律中的“他人”，是指承包人（中标人）以外的法律主体，包括法人和自然人。根据《公司法》的有关规定，子公司具有独立的法人资格，与母公司并非同一个法律主体。母公司将其承接的工程全部交由其子公司施工，显然属于转包行为。

  根据有关法律规定，转包属于严重的违法行为，将导致如下法律后果：转包行为无效，所签署的合同无效；建设单位有权解除工程承包合同并要求承包人承担违约责任；一旦发生质量事故或安全事故，转包人将承担连带法律责任，甚至可能承担刑事法律责任；转包人将可能被处以行政处罚，甚至被取消工程相关资质。另外需要注意的是，即便母公司仅将承接的部分工程交由其子公司实施，与子公司签订分包合同，但如果交由子公司分包的工程属于主体性、关键性工程，仍然属于违法分包行为。

原因分析

  在实务中，母公司将其承接的工程全部交由其子公司施工的情形普遍存在，笔者认为，造成这一现象的主要原因有四个方面。其一，在工程投标时，由于子公司的业绩或资质条件缺乏竞争力，为了提高中标的可能性，顺利拿下项目，往往会以母公司的名义参与投标。中标后，母公司再将工程全部交由子公司施工。其二，从提高集团产值的角度考虑，母公司中标后，再通过内部转包方式，将工程转包给下属子公司，实际上起到了重复计算产值的作用，有利于提高集团整体的经营业绩。其三，部分地方政府出于地方保护或增加税收考虑等角度，强制要求工程企业必须在工程项目所在地注册或设有分公司，导致工程企业不得不通过集团内部公司之间的合作来满足要求。其四，税务机关对集团部门转包行为认定较为宽松，给工程企业带来了认识上的误区。国家税务总局发布《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（2017年第11号），其中第二条规定，“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人(以下称“第三方”)为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”国家税务总局的上述规定，实际上变相认可了集团内部的转包行为，导致一些工程企业据此误认为集团内部的转包行为具有合法性。

实务建议

  根据现行有关法律规定，集团性工程企业如果继续采取转包方式（名义或有所不同），在集团内部进行工程项目资源的配置，将被认定为违法行为，会带来巨大的法律风险。为有效防范有关法律风险，笔者提出如下实务建议。其一，在投标阶段，提前做好策划，安排子公司与母公司组建联合体进行投标。在联合体模式下，子公司与母公司可以自行进行内部责任分工，实现资源最优的配置。但需要注意的是《管理办法》中的相关规定，即“联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。母公司和子公司采取联合体方式承接工程的，母公司不得只收管理费，而不承担任何施工管理责任。”其二，母公司通过与子公司签订工程管理咨询服务合同的模式，将工程施工的组织管理工作交由子公司实施。在此种模式下，母公司和子公司之间并非工程分包或转包合同关系，而是咨询服务关系，法律并未对此做出禁止。但需关注工程承包合同中是否对此有相关的限制性规定，是否会存在合同违约问题，这些都需要母公司在签订工程承包合同时提前做好准备和安排。其三，通过分包方式，将部分工作交由子公司施工。根据有关法律规定，承包人可以将非主体性、关键性工程交由其他有资质的单位实施，总公司将部分施工作业分包给分公司，并不违反法律规定。特别是在EPC模式下，设计单位作为总承包商，可以将全部施工工作发包给具有施工资质的单位，也可以把全部设备材料采购工作对外分包。其四，将工程设备、材料采购等非工程施工类工作交由子公司实施。根据有关法律规定，转包或违法分包，一般仅指工程施工作业权利义务的转移，设备材料采购、物资运输、工程安保、系统调试等服务并非施工范围，母公司可以将相关工作委托子公司实施，并与子公司签订相关合同。其五，通过设立分公司模式，将工程交由分公司实施。根据有关法律规定，分公司属于总公司的内部分支机构，不具有独立的法人资格，与总公司属于同一法人主体，如果总公司将承接的工程全部交由分公司施工，并不发生合同权利义务的转移，不属于转包或分包行为，并不违反法律规定。

  采取上述几种方式，工程企业可以在一定程度上合法合规地实现集团内部资源配置，有效防范被认定有转包行为的法律风险。如果能够根据工程实际情况，把上述几种方式结合起来，往往能够起到更好的资源配置效果。当然，上述几种方式仍然具有一定的局限性，实务中的操作难度也比较大，如果处理不当，一方面，可能难以完全实现企业的商业目的；另一方面，仍然有可能被认定为转包或违法分包，甚至可能带来严重的合同违约风险。对此，笔者建议，工程企业应在法律及财务专业人士的指导下，结合国家最新出台的有关法律法规和政策，在集团内部建立一整套完善的管理制度，并进一步规范内部工程合同文本，从而更好地防范法律风险。