招标文件的编制是招标投标活动的一个重要环节，是规范招标投标活动的重要措施。为了进一步规范招标投标活动，国家发展和改革委员会、工业和信息化部等九部委先后联合制定了《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》、《标准设计施工总承包招标文件》、《标准设备采购招标文件》、《标准材料采购招标文件》、《标准勘察招标文件》、《标准设计招标文件》、《标准监理招标文件》等一系列标准文件。

  另外，各行业主管部门结合本行业工程招标特点和管理需要，也单独编制了行业标准文件。截至目前，交通运输部、住房和城乡建设部、民用航空局、水利部、铁道部等各行业主管部门均编制有相应的行业标准文件。

  九部委联合编制的一系列标准文件，以及各行业主管部门单独编制的行业标准文件，其目的是统一工程招标投标规则、提高招标文件质量、规范招标投标活动、加强投资管理、提高工程质量，预防和遏制腐败，促进形成统一开放、有序竞争的招标投标市场。

  然而在实践中，由于各种原因，标准文件的使用尚未实现普遍化、规范化，这对于依法必须进行招标的项目而言，会使招标人及投标人均面临巨大的风险。

  本文中，笔者将主要针对招投标活动中与标准文件使用有关的法律风险进行梳理。

标准文件使用中的常见问题

  （一）招标时未使用标准文件

  根据《招标投标法实施条例》第十五条之规定，编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文件。可见，对于依法必须进行招标的项目，标准文件的使用是强制性的。

  实践中，由于招标人或招标代理机构的专业水平有限等原因，在编制依法必须进行招标的项目招标文件时未使用标准文件，这种情况下，对招标结果有何影响？

《招标投标法实施条例》

  第十五条　公开招标的项目，应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。……

  编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。

  第二十三条 招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。

  根据《招标投标法实施条例》的相关规定，依法必须进行招标的项目在招标时编制的资格预审文件、招标文件应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。未使用标准文本的，则违反了《招标投标法实施条例》第十五条之规定，招标人应当在修改资格预审文件、招标文件后重新招标。

（二）未按要求正确使用标准文件

  《＜标准施工招标资格预审文件＞和＜标准施工招标文件＞暂行规定》（简称“《暂行规定》”）及各标准文件的“使用说明”部分，明确了应当如何使用标准文件编制和填写资格预审文件和招标文件。

  对于未正确使用标准文件的后果，《暂行规定》中进行了详细的陈述，总结起来，具体如下：

1.“申请人须知”和“投标人须知”应当不加修改的引用，招标人编制或填写的“申请人须知前附表”和“投标人须知前附表”与之相抵触的，抵触内容无效。

2.“评标办法”应当不加修改的引用，招标人应根据招标项目具体特点和实际需要，在“评标办法前附表”中详细列明全部审查或评审因素、标准，没有列明的因素和标准不得作为评标的依据。

3.“通用合同条款”应当不加修改的引用，除“通用合同条款”明确“专用合同条款”可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款”强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。

《招标投标法实施条例》

  第八十二条　依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。

  对于未按要求正确使用标准文件所产生的法律后果，笔者认为，根据标准文本的使用说明，“申请人须知”、“投标人须知”、“评标办法”、“通用合同条款”等内容是需要不加修改的引用的，未按要求正确使用标准文本这一行为会导致实际使用的招标文件与标准文件存在偏离。改变的内容如果影响“资格预审结果或者潜在投标人投标”或“对中标结果造成实质性影响”，应当重新招标；如果改变的内容为非实质性的，未影响“资格预审结果或者潜在投标人投标”或“对中标结果造成实质性影响”，则属于招标文件的使用瑕疵问题，不会对招标的效力产生影响。

（三）虽然使用了标准文件，但后续签署的合同未采用标准文件中的合同文本，或对合同的实质性内容进行了变更

  1.合同内容作出实质性变更的效力

  实践中，往往由招标代理机构负责招标，招标时对招标文件中所附的合同重视程度不够，导致在合同签约过程中双方对合同内容展开谈判，最终招标人与中标人谈出一份与招标时不同的合同文本。对于谈判出的合同效力如何认定存在不同观点：主要是有效、无效、部分有效。

  合同有效的理由是：合同是双方当事人协商一致的结果，是双方当事人的真实意思表示，应当认定合同有效。

  合同无效的理由是：双方重新谈判的合同改变了招标文件所附合同的实质性内容，违反了《招标投标法实施条例》第五十七条之规定，该规定属于效力性规定，且双方重新谈判的内容对其他投标人不公平，重新谈判的内容会对招标结果产生实质性影响，因此，应当认定为无效。

  部分有效的理由是：重新谈判的内容违反了《招标投标法实施条例》第五十七条之规定，应当无效，但与招标时合同内容一致的部分，应当有效。

  对于上述观点，笔者更倾向于第二种观点。

  2.合同实质性内容变更的法律风险 

  《招标投标法》

  第四十五条 ……中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

  第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

  《招标投标法实施条例》

  第五十七条　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

  根据相关法律规定，在中标通知书发出后，有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容必须与招标文件一致，进行实质性修改的，将导致合同无效。同时，行政监督部门可对招标人与中标人处罚款。

  风险防控措施

  对于法定招标项目的招标人而言，要正确使用标准文件，防范招投标和合同签署过程中的法律风险，至少需要从以下几点做好工作：

（一）选择专业的招标代理机构

  工程建设项目的招投标活动具有很强的专业性，招标人一般不具备自行组织招标活动的能力，因此，需要借助招标代理机构的专业能力。目前，代理机构鱼龙混杂，水平参差不齐，许多招标代理机构在编制招标文件时，不知道应当使用哪一个标准文件，或是标准文件填写不规范，更有甚者，直接套用了其他招标文件模板而未使用标准文件，导致招标采购活动一开始就向不规范的方向倾斜，这是非常不负责任的行为。如何选择专业的代理机构是招标人面临的第一个招标问题，代理机构的选择也对招标结果的质量起到了决定性的作用，选择专业的代理机构应注意以下几点：

  1.找在行业内具有一定知名度，且口碑较好的代理机构；

  2.具有相同项目的代理经验的机构，要求代理机构提供相应的的业绩证明文件，丰富的项目经验能够为项目提供有效的代理服务；

  3. 对招标代理机构委派的人员提出相应的专业性要求，并要求其委派的人员具有一定的项目经验。

（二）充分沟通，做好前期工作

  虽然招标人可以委托招标代理机构编制招标文件，但这并不意味着招标人可以甩手不管，招标人与代理机构充分沟通是招标过程中的重要环节。沟通环节，主要是招标人明确采购需求，并根据招标代理机构提供的材料清单，向招标代理机构提供相应文件，以便招标代理机构选择适用的标准文件，正确填写标准文件。同时，招标人需要对招标代理机构提交的招标文件进行审核，避免后期招标文件的内容与招标人实际需求不符。

（三）对合同充分重视，让律师及时介入

  合同作为招标结果的最终体现形式，是双方当事人权利义务的具体表现形式，是双方履约的重要依据，一份好的合同能够对项目的顺利实施起到关键性作用。根据招投标法等相关法律法规之规定，招标文件所发布的合同为双方最终签署的文本，在中标后，不得对合同的内容作出任何实质性更改。

  鉴于工程类合同的篇幅较长，且建设工程法律关系又较为复杂，代理机构通常难以驾驭合同。因此建议，在编制招标文件这一阶段就要有专业的律师对合同进行审核，合同与招标文件相对应，规避合同签署过程中的法律风险。