案例

  某路桥公司中标承建某高速公路工程后，组织对该工程土方施工分包项目进行招标。招标文件约定：“投标人交投标保证金50万元；合同签订时间：中标人收到中标通知书后10天；中标人在收到中标通知书（以发出时间为准）后7天内，并在签订合同协议前，向招标人提交履约保证金100万元；中标人中标后投标保证金转为履约保证金。”

  某劳务公司参加投标并交纳50万元投标保证金。路桥公司与劳务公司为在正式签订合同前明确双方的责任和义务，经协商先行签订《土方施工意向书》，对计价方式、双方各自的工作内容、工程量进行了约定，并约定待正式合同签订后自行失效。但此后，路桥公司没有发出中标通知书，双方也没有签订正式合同。

  2013年2月22日，路桥公司为响应高速公路工程业主履约检查，通知劳务公司在2013年2月26日前进场施工。3月19日，路桥公司再次通知劳务公司于3日内交纳50万元履约保证金，之后签订正式土方施工劳务分包合同。但劳务公司未交纳此款，路桥公司遂通知劳务公司中标无效，没收投标保证金。双方协商确认前期费用为193630元，且路桥公司将投标保证金50万元与前期费用193630元一并支付给劳务公司。劳务公司提起诉讼，请求法院判令路桥公司作出的劳务分包中标无效及解除《土方施工意向书》的行为无效，确认该意向书合法有效，并责令路桥公司与劳务公司签订《劳务分包合同》。

  法院认为：涉案工程的招标文件明确规定，中标人在接到中标通知书后，在签订合同协议前向招标人提交履约保证金100万元。劳务公司作为投标人参与投标，其对招标文件上述规定应是认可的，且双方未对此作出新的变更，均应按规定履行。劳务公司交纳了投标保证金50万元参与投标，并与路桥公司签订了《土方施工意向书》，其后接通知进场施工，说明路桥公司已初步确定劳务公司为中标单位。劳务公司在将50万元投标保证金转为履约保证金后，还应按招标文件规定，再向路桥公司交纳50万元履约保证金，而劳务公司并未交纳。

  因此，根据《招标投标法》第四十六条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”及招标文件的规定，路桥公司有权解除双方签订的《土方施工意向书》，不与劳务公司签订《劳务分包合同》。路桥公司在通知劳务公司中标无效及要求劳务公司退场后，双方协商劳务公司退场事宜，路桥公司退还了劳务公司50万元投标保证金，并补偿了经劳务公司确认的前期费用，双方签订的《土方施工意向书》实际上已被解除。

  综上所述，法院判决驳回劳务公司的诉讼请求。

分析

1.招标人可自主约定履约保证金条款，投标人应当遵守。

  《招标投标法》第四十六条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”《招标投标法实施条例》第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”

  上述立法规定了履约保证金制度，但并不是强制的，是否交纳履约保证金以及履约保证金的金额（上限为中标合同金额的10%）、形式（现金、银行保函、银行汇票、银行电汇、支票、专业担保公司的担保等）、交纳时间和不交纳履约保证金的法律后果，都由招标人自主决定，并在招标文件中明确约定。履约保证金的有效期自合同生效之日起至合同约定的中标人的合同义务履行完毕时止。

  在本案中，尽管中标人路桥公司未严格按照规定发出中标通知书，程序上存在一定瑕疵，但是以签订意向书、通知进场施工、催促交纳履约保证金等行为足以证明劳务公司已经中标的事实，劳务公司就应当按照招标文件要求，在将原交纳的投标保证金转为履约保证金后，再交纳50万元履约保证金。

2.中标人拒绝交纳履约保证金的，将失去其投标保证金及中标资格。

  在招标投标活动中，一般要求投标人提交投标保证金，中标人提交履约保证金。投标保证金与履约保证金的功能不同，投标保证金是投标人向招标人递交的约束投标人在从参加投标起至正式签订合同时止整个招标投标活动中履行其相应投标义务的担保，履约保证金属于中标人向招标人提供的在合同签订后的履行阶段用以保障其履行合同义务的担保。

  《招标投标法实施条例》第七十四条规定了中标人拒绝交纳履约保证金的责任，其中规定“中标人……不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还”。

  因此，在招投标实践中，通常会在招标文件中将履约保证金作为合同订立的条件，并要求在合同签订前提交，如果不提交履约保证金，不予退还中标人提交的投标保证金并取消其中标资格。本案中，因劳务公司未按照招标文件规定全额交纳履约保证金，则路桥公司有权取消其中标资格并不退还其投标保证金。

启示

  1.招标人可以根据招标项目的实际需要，决定中标人是否提交履约保证金。决定收取履约保证金的，应在招标文件中约定履约保证金条款，如：（1）在签订合同前，中标人应按招标文件规定的金额、担保形式向招标人提交履约保证金（可规定履约保函格式）。（2）中标人不能按要求提交履约保证金的，招标人将取消其中标资格，其投标保证金不予退还。在此情况下，招标人可将合同授予排名在后的中标候选人，或重新招标。（3）中标人的投标保证金可转为履约保证金。

  2.招标人可将履约保证金作为合同订立的条件，在招标人与中标人签约前提交履约保证金。如果招标人允许中标人在签订合同之后一定时间内提交履约保证金的，应将提交履约保证金作为合同生效的先决条件，根据《合同法》第四十五条规定，中标人提交履约保证金时合同生效。

  3.投标人应当按时足额交纳履约保证金，这是合同签订或合同生效的前提条件，如果拒绝交纳履约保证金，将失去签订合同的资格并失去其投标保证金，有的可能会被列入不良供应商名录予以制裁。